Em julgamento no dia 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra Unidade Federada sem a edição de Lei Complementar.
A referida cobrança foi introduzida no artigo 155 da Constituição Federal através da Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 e, posteriormente, disciplinada pelo Convenio ICMS nº 93/2015, esse último declarado inconstitucional na parte que usurpou a competência de Lei Complementar.
Ao final do julgamento no STF ficou definido que a decisão produziria efeitos somente a partir do ano de 2022. Nesse interregno o Congresso Nacional deveria editar e aprovar a Lei Complementar necessária para dar validade jurídica à referida cobrança do Diferencial de Alíquota.
O Projeto de Lei nº 32/2021, editado para tratar do tema, começou a tramitar no Senado Federal em março/2021 e, apenas em agosto/2021 foi remetido à Câmara dos Deputados para início do processo legislativo naquela Casa. A conclusão final no Poder Legislativo ocorreu em 20/12/2021, quando então o Projeto de Lei Complementar foi remetido ao Executivo para sanção presidencial.
Todavia, para que a referida Lei Complementar possa valer já no exercício de 2022, é de observação obrigatória dois princípios fundamentais estabelecidos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, quais sejam: 1 – a vedação de se cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e, 2 – a vedação de se cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Este último aplicável cumulativamente com o primeiro.
Feitas essas considerações, é imprescindível que a Presidência da República promova a sanção da Lei Complementar até o dia 31/12/2021 para que exista uma garantia constitucional de sua aplicação no ano de 2022, cumprindo assim a exigência do primeiro princípio comentado no parágrafo anterior. Não bastasse, ainda temos uma segunda questão importante, que se concentra no fato de que a Lei sancionada não poderá entrar em vigor imediatamente, por força do segundo princípio supracitado, que exige o prazo de 90 dias contados da data da publicação da Lei que tenha instituído ou amentado o tributo. Nesse contexto, após sancionada e publicada, a Lei só produzirá seus efeitos, decorridos os 90 dias da data de sua publicação.
Notem que mesmo ocorrendo a sanção presidencial e a publicação até 31/12/2021 e considerando que a Norma deverá aguardar o prazo de 90 dias para ter sua vigência iniciada, teremos um período descoberto (com ausência de previsão legal) entre 01/01/2022 e a data efetiva de entrada em vigor da Lei Complementar.
Recomendamos, portanto, diante dessa situação complexa e embaraçosa para o contribuinte, que procurem orientações com seus departamentos jurídicos sobre a possibilidade de recolher ou não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS na situação específica em comento nesse período transitório que ficará ausente de previsão legal. Lembrando que os 90 dias são contados da data da publicação da Lei no Diário Oficial.
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