EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – A SAGA DO CÁLCULO

Mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, em 13/05/2021, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, no julgamento final do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com efeito repetitivo e repercussão geral, os contribuintes ainda encontram dificuldades impostas pela Receita Federal do Brasil – RFB para aproveitamento dos créditos a que têm direito.

Pelo grande volume de processos que tramitaram no judiciário reclamando a referida exclusão do ICMS das bases de cálculo de PIS e de COFINS, o erário público, preocupado com a perda de arrecadação, vem por meio da RFB tentando legislar acerca desse tema, publicando Instruções normativas, pareceres, soluções de consultas, que nada mais fazem que trazer um tratamento tributário complexo e que dificulte muito, o tão esperado exercício do direito dos contribuintes em recuperar o montante de pago a maior e indevidamente dessas contribuições federais, ao longo de quase 20 anos.

Primeiro criou uma longa e cansativa discussão se o valor do ICMS a ser excluída seria o destacado na nota fiscal ou o ICMS a recolher (resultante da apuração).

Perdeu essa discussão, por definitivo, quando no próprio acórdão da decisão judicial, ficou esclarecido que se tratava de exclusão do ICMS “destacado na nota fiscal”.

Com a decisão definitiva e, apesar da modulação dos seus efeitos o que permitiu retroagir a data do primeiro julgamento do recurso que ocorreu em 15/03/2017, os contribuintes poderão somente apropriar como créditos de PIS e de COFINS, o montante resultante da exclusão do ICMS a partir de 16/03/2017, para aqueles que não haviam ingressado com uma medida judicial até a data do julgamento (13/05/2021).

Já os contribuintes que haviam ingressado com medida judicial antes de 15/03/2017, não foram afetados pela modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, de modo que esses poderão recuperar créditos desde os últimos 60 meses contados da data de ingresso da medida judicial, até os dias atuais.

O cálculo para se chegar ao valor do benefício a ser aproveitado é que vem, ainda, trazendo algumas discussões, além de podermos interpretar como conflituosos e geradores de “medo” para os contribuintes.

Recentemente, por meio do Parecer COSIT -10/2021, a Receita Federal do Brasil, como costumeiramente faz, pergunta e respondeu a si mesma, como seria o cálculo para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS para os contribuintes que têm ações transitadas em julgado.

Referido texto trouxe uma complicação tal, que mais confundiu que esclareceu, porque vem exigindo a exclusão do ICMS destacados das notas fiscais de entradas (compras) e, também, exclusão do ICMS destacado nas saídas (vendas). Ou seja, essa regra já era pretendida pelo Fisco Federal quando publicou o Parecer COSIT 13/2018.

A Receita Federal não pode descumprir uma decisão judicial transitada em julgado e exigir que o contribuinte exclua o ICMS a recolher em lugar do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, em total desatenção ao papel do Poder Judiciário. Deve acolher o teor da decisão judicial transitada em julgado e nada mais.

Essa disputa a União perdeu no julgamento do RE 574.706. Inclusive, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN,  no Parecer SEI nº 7698/2021, esclareceu que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo de PIS e de COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais de saídas.

Diante desse cenário conflituoso, sabemos que o contribuinte fica “perdido”, por isso nos atrevemos a prestar duas recomendações distintas:

1. os contribuintes que tenham ingressado com uma medida judicial e que já tiverem as decisões de seus processos transitadas em julgado, que procedam conforme a referida decisão judicial, na qual foi requerido o indébito do montante de ICMS “destacado” nas notas fiscais;

2. os contribuintes que não ingressaram com uma medida judicial, mas que querem promover a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS com base na decisão do STF de 13/05/2021, por mais que essa decisão alcance o direito desses contribuintes, se exercerem esse direito pela via administrativa, correm o risco de sofrer autuação por parte da Receita Federal.

Nesse sentido, recomendamos cautela, pelo ingresso de medida judicial (Mandado de Segurança), para obtenção do trânsito em julgado e evitar referido risco de autuação.

 

Luciana Benassi

 

Sobre o autor

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