Cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais poderá ocorrer somente em 2023

Após a publicação da LC 190/22, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS, muitas dúvidas surgiram sobre sua aplicação e possível cobrança do diferencial de ICMS pelos Estados de destino na remessa ao consumidor, não contribuinte do imposto, ainda em 2022.

De acordo com a Constituição Federal, tanto na criação ou na majoração de tributo, devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja: ele não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias. Diante disso, parece inquestionável que o DIFAL-ICMS só poderá ser cobrado em 2023, quando a LC 190/22 passaria a ter vigência e eficácia.

Entenda os impactos no seu trabalho e como deverá atuar em 2023, abaixo:

 

 

A cobrança do DIFAL-ICMS após a regulamentação pela LC 190/22

A regulamentação disciplina as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS e, desde então, muitas dúvidas surgiram, sobre sua aplicação e possível cobrança do diferencial de ICMS pelos estados de destino na remessa a consumidor final, não contribuinte do imposto, ainda nesse ano de 2022.

 

Como amplamente noticiado, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC 190/22 em cumprimento ao decidido pelo STF no Tema 1.093 e na ADIn 5.469/DF, disciplinando as normas gerais de cobrança do DIFAL-ICMS e, desde então, muitas dúvidas surgiram, sobre sua aplicação e possível cobrança do diferencial de ICMS pelos estados de destino na remessa a consumidor final, não contribuinte do imposto, ainda nesse ano de 2022.

Isso porque a Constituição Federal determina que na criação ou majoração de tributo devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal e anual, ou seja, o tributo não pode ser cobrado no mesmo exercício, nem antes de 90 dias. Tendo a própria LC 190/22 em seu art. 3º prescrito a observância ao art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal e que, por sua vez, remete à “b” que trata da anterioridade anual.

Diante disso, parece inquestionável que o DIFAL-ICMS só poderá ser cobrado no ano de 2023, quando a LC 190/22 passaria ter vigência e eficácia.

Outra questão que deve ser observada é quanto aos efeitos da LC 190/22, ao que tudo indica nos parece que a mesma atinge a validade das normas estaduais, responsáveis por criarem a nova relação jurídica entre os contribuintes que remetem mercadorias consumidores finais não contribuintes, a partir dos preceitos gerais previstos na LC 190/22, como muito bem ponderou o acórdão proferido na ADIn 5.469/DF.

Para aqueles estados que já haviam editado leis contemplando tal exigência, antes da LC 190/22, há quem considere a aplicação do precedente do STF no RE 1.221.330/SP, que tratou do ICMS importação, entretanto, não nos parece viável a aplicação daquele entendimento no presente caso, já que temos a criação de uma nova relação jurídica, ou seja, de um novo tributo, inclusive com aumento da carga tributária, enquanto lá já havia a relação jurídica.

Em síntese, a LC 190/22 inaugura um novo regramento, uma nova relação jurídica, base de cálculo, sendo necessário ajustes nas leis estaduais, não havendo que se falar em convalidação de normas.

O que torna inadmissível o fundamento apresentado pelos estados para afastar a aplicação da anterioridade, no sentido de que houve apenas uma regulamentação de receitas, esse, inclusive, foi o fundamento dos votos vencidos no acórdão que eram contra a inconstitucionalidade, não tem sentido prevalecer a fundamentação do voto vencido, como pretendem as representações fazendárias.

Entretanto, alguns Estados como, Rio Grande do Norte já se pronunciaram pela cobrança do DIFAl a partir de 1/3/221, outros, a partir de 5/4/22 quando completados 90 dias da publicação da LC 190/22, como o estado do Amazonas2 . Os próprios estados divergem quanto ao início da cobrança do imposto, gerando grande insegurança jurídica, sem contar com a enxurrada de contencioso em cada estado que isso acarretará.

Veja que a empresa que opera, por exemplo, em dez estados, terá que ajuizar ação em cada estado de destino, gerando um altíssimo contencioso que poderia ter sido evitado, não fosse a ânsia arrecadatória. Temos visto empresas pensando em fechar o e-commerce com receio no passivo tributário.

Importante frisar e ter em mente que a LC 190/22 inaugurou uma nova relação jurídica, e, portanto, criou um novo tributo, como muito bem se percebe da leitura do acórdão e dos votos vencedores no Tema 1.093 e na ADIn 5.469/DF, assim, por todos os ângulos que se olha, a cobrança ainda nesse exercício, é um verdadeiro absurdo, isso porque: a LC 190/22 deve observar a anterioridade anual; os estados não podem cobrar antes de se adequarem às regras estabelecidas pela LC 190/22 e os estados que já trouxeram essa disciplina em 2021, devem observar a anterioridade anual, já que passarão a existir apenas com a vigência da LC 190/22, caso se aceite a convalidação. 

Vimos que a questão chegou ao STF, recentemente, com a ADIn 7066 da ABIMAQ, em que postula a interpretação do art. 3º da LC 190/22, conforme a Constituição, ou seja, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal da LC 190/22.

No estado de São Paulo já encontramos decisões favoráveis ao contribuinte, em liminar, para afastar a exigência do DIFAL em 2022, como nos autos do Mandado de Segurança 1001443-38.2022.8.26.0053, cuja interpretação da juíza foi pela majoração do imposto, já que o contribuinte terá que recolher a diferença quando a alíquota interna for maior que a alíquota interestadual, assim como no Distrito Federal, nos autos do MS 0700137-46.2022.8.07.0018, pela observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal a que está sujeita a LC 190/22.

Assim, nesse contexto, a incidência do DIFAL-ICMS por qualquer estado, ainda em 2022, é matéria controvertida e deve ser combatida, a tese de defesa deve levar em consideração as questões fáticas que envolvem o tema em observância ao regramento interno de cada estado de destino, bem como a análise dos efeitos da LC 190/22 que deve atingir a validade das normas estaduais, subordinadas às suas regras gerais, sem contar a sujeição da própria LC 190/22 aos princípios da anterioridade como previsto no art. 3º do enunciado normativo.

Entendemos que há fortes fundamentos para discussão sobre essa cobrança draconiana da Receita Estadual, a depender do perfil e necessidade de cada empresa, considerando os efeitos catastróficos que isso deve gerar com a apreensão de mercadoria e a não emissão de CND.

 

Fonte: A cobrança do DIFAL-ICMS após a regulamentação pela LC 190/22 | De peso | Migalhas

Sobre o autor

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipisicing elit, sed do eiusmod tempor incididunt ut labore et dolore magna aliqua. Ut enim ad minim veniam, quis nostrud exercitation ullamco laboris nisi ut aliquip ex ea commodo consequat. Duis aute irure dolor in

Os comentários são de responsabilidade exclusiva de seus autores e não representam a opinião deste site. Se achar algo que viole os termos de uso, denuncie. Leia as perguntas mais frequentes para saber o que é impróprio ou ilegal.

O seu endereço de e-mail não será publicado.

Siga nosso blog

Digite seu email para acompanhar nosso blog e receber notificação de novos conteúdos.