A energia elétrica e as telecomunicações são consideradas pela Constituição Federal bens essenciais. Delas depende a eficiência do comércio, dos serviços, da transmissão e armazenamento de dados, ou seja, da vida de todos, ainda mais em tempo de transformação digital. Por isso, a essencialidade destes itens e seletividade são temas importantes.

A seletividade das alíquotas de ICMS em operações de energia e telecomunicações estão em evidência no Supremo Tribunal Federal (STF) graças ao caso de um contribuinte de Santa Catarina, que busca reconhecimento da inconstitucionalidade da taxa de 25% incidente nos serviços, enquanto a alíquota-base para operações em geral no estado é de 17%. Pela primeira vez o tema atinge repercussão nacional e chega ao Supremo, que promete analisar o pedido em profundidade. Para a advogada Regiane Esturilio, do escritório Esturilio Advogados, caso a seletividade se estabeleça, a economia nos custos das empresas será alta. “O contribuinte poderá recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos em seu maior nível, e passar a pagar o tributo pela alíquota reduzida”, explica.

Os contribuintes interessados na redução do imposto devem procurar um advogado especializado com urgência, enquanto a decisão final do STF não seja informada. Regiane Esturilio explica que não é o caso de aplicar modulação de efeitos, caso o Supremo decida favoravelmente aos contribuintes, mas se assim o fizer, de modo que a decisão tenha validade apenas a partir do momento do anúncio – e que beneficie diretamente o demandante do caso, os demais processos já ajuizados poderão se beneficiar do julgamento por meio da abertura de precedente. Por isso, quem ajuizar antes da decisão poderá receber o ressarcimento dos últimos cinco anos. Já aqueles que aguardarem pela decisão final, caso seja favorável, só poderão se beneficiar a partir da sua oficialização.

Estudo embasa obrigatoriedade da seletividade

A partir do seu estudo de mestrado embasado na interpretação ordenada do sistema tributário da Constituição Federal e na prática da legislação nos estados , Regiane defende a obrigatoriedade da seletividade no ICMS. “Todos os estados elegem mais de uma alíquota para o imposto. Por isso é preciso obedecer o critério, que está lá objetivo e é único: a essencialidade”, argumenta.

A tributarista defende também que o Poder Judiciário afaste a tributação mais alta, por meio da ordenação do estado a se adequar à alíquota geral ou alguma mais baixa em relação ao critério da seletividade. Ela refere que não é papel do Judiciário legislar, mas sim interpretar e adequar as leis para a aplicação. “É importante que o Judiciário elimine algo que está contra a Constituição. Recentemente os ministros realizaram o mesmo movimento na questão dos créditos de PIS e COFINS na aquisição de resíduos. Eles afastaram, declararam a lei inconstitucional, o que rechaçou uma proibição. Isso não significa que o Judiciário atuará como legislador positivo, criando outra lei, norma ou regra nova. É afastar o que não pode”, analisa a tributarista.

Com o objetivo de subsidiar os ministros com informações relevantes sobre a matéria, a advogada enviou à Corte do STF o livro sobre o estudo, intitulado “A Seletividade no IPI e no ICMS”.  Na obra, ela ressalta que alíquotas maiores não se adequam ao comando da seletividade, previsto na Constituição Federal e adotado por todos os estados do Brasil.