Entenda quando o não recolhimento do ICMS pode constituir crime

A criminalização do não recolhimento do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é uma questão que vem sendo discutida há anos nos Tribunais de Justiça dos Estados, nos Tribunais Regionais Federais, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo tribunal Federal.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, instância máxima do Poder Judiciário Brasileiro, se pronunciou sobre o tema.  Através de seu Tribunal Pleno, em sede de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, os Ministros fixaram uma tese para o caso, senão vejamos:

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. (RHC 163334 – Recurso Ordinário em Habeas Corpus – Origem: Santa Catarina – Relator: Ministro Roberto Barroso – Ata nº 48, de 12/12/2019. DJE nº 19, divulgado em 31/01/2020 – Ata nº 32, de 18/12/2019. DJE nº 19, divulgado em 31/01/2020 – Tribunal Pleno – STF).

A capitulação do crime se ateve ao inciso II do artigo 2º da Lei Federal nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. 

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

…

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

…”

O Ministro Relator Roberto Barroso, que teve seu voto majoritariamente acompanhado pelos demais, frisou que para caracterização do delito em comento é imperioso comprovar a existência de intenção na prática delituosa.  Noutras palavras, o julgador está dizendo que para configuração do crime não basta a mera ausência de recolhimento ou inadimplência do ICMS. É necessário que o contribuinte tenha um comportamento tendencioso ao não recolhimento. Deve existir comprovação de que o contribuinte tem vontade intencional de não adimplir com o pagamento do ICMS (apropriação indébita).

“Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo” (Ministro Relator Roberto Barroso)

Na mesma linha e seguindo o Relator se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, a favor da criminalização do ICMS declarado e não pago.

Deve-se demonstrar que o responsável ou o contribuinte têm consciência e têm a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o Fisco. Ou seja, vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do fisco.” Ministro Dias Toffoli

Importante destacar que o Juiz de cada caso concreto irá fazer uma análise se está presente o dolo, ou seja, se está presente a vontade deliberada de violar um ato tipificado, por ação ou omissão. Para tanto, poderá se valer de uma série de provas, tais como: requisições de relatórios de assiduidade de pagamentos e entregas de informações ao Fisco do Estado; eventuais Execuções Fiscais; manobras nas Obrigações Tributárias Acessórias como a EFD ICMS IPI ou outras que o Estado exige dos contribuintes; eventuais contradições intencionais entre valores declarados e não recolhidos; omissões intencionais; e qualquer outra prova fundamental para verificar a presença do dolo.

Pelo que notamos, a conduta dolosa de não recolher ICMS em operações próprias ou em operações sujeitas ao regime de substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/1990 (apropriação indébita tributária).

Passaremos a entender um pouco mais desse ‘elemento subjetivo’ necessário para que se possa existir uma resposta penal do Estado.

A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Agravo Regimental em Recurso Especial, seguindo o entendimento firmado no Tribunal, assim definiu o ‘elemento subjetivo especial’ no crime de ‘apropriação indébita tributária’:

“…

1 – A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido.

2 – O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Dessa forma, o delito do resta configurado tanto nos casos de recolhimento próprio quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição.

…”

(AgRg nos EREsp 1635341/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 26/10/2018) grifo e negrito nosso.

No mesmo diapasão, o Ministro Nefi Cordeiro, também do Superior Tribunal de Justiça, foi um pouco além, em recente decisão, quando apontou pela desnecessidade de dolo específico para caracterização do crime em comento. Na mesma ocasião levou em consideração o valor da sonegação como causa de aumento de pena, uma vez que, quanto maior o valor que o Estado deixa de receber, maior o dano à coletividade em geral. Vejamos:

“…

1 – O não recolhimento, no prazo legal, de ICMS declarado pelo contribuinte, caracteriza o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sendo dispensada a comprovação do dolo específico.

2 – O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de 2.211.730,28, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

3 – Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.”

(AgRg no AREsp 1592200/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)” (grifo e negrito nosso)

Por fim, cabe-nos informar que a configuração do crime de ‘apropriação indébita tributária’ não pressupõe a clandestinidade. E o que vem a ser isso? Muito se argumentou que para configuração do crime em comento era imprescindível que as operações ficais tributárias não tivessem registro, lançamentos, apurações ou que fossem declaradas, pois só assim seria viável verificar, de forma clara, o dolo (intenção do não recolhimento do tributo). Ocorre que essa modalidade delitiva dispensa a chamada clandestinidade. Basta que o contribuinte/responsável deixe de recolher aos cofres públicos, de forma intencional (não necessariamente clandestina do ponto de vista documental) o tributo devido. O que se está a dizer é que o argumento de que existem registros (então nada estaria oculto) não elide o crime de ‘apropriação indébita tributária’, até mesmo porque não é difícil de inferir manobras nas obrigações tributárias acessórias tendentes à violação das normas tributárias em geral. Nesse sentido, colacionamos abaixo trecho de recente decisão (17/06/2020) do Ministro Jorge Nussi do Superior Tribunal de Justiça.

“…

1 – Segundo orientação sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é penalmente típica a conduta daquele que deixa de recolher ao erário tributo ou contribuição social descontado ou cobrado de terceiros, sendo irrelevante, para a configuração do crime do art.2º, II, da Lei n. 8.137/1990, o registro, a apuração ou a declaração em guia própria ou em livros fiscais, haja vista que essa modalidade delitiva não pressupõe a clandestinidade. Precedentes.

2 – No caso concreto, deve ser mantida a condenação do agravante pela prática do crime de apropriação indébita tributária, uma vez que, na condição de administrador de determinada sociedade empresária e responsável pelos atos de escrituração fiscal da pessoa jurídica, deixou de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valores cobrados de consumidores finais a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

…”

(AgRg no REsp 1861531/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

Essa percepção, extremamente válida e de conhecimento obrigatório, nos desperta para a importância de termos soluções, mecanismos e ferramentas que inibam distorções; que evitem perda de prazos de entregas ou pagamentos; que façam os registros, apurações, controles, lançamentos de tal forma que eventuais fiscalizações constatem tão somente a conformidade tributária.