Guerra Fiscal no âmbito do ICMS

Considerações sobre a legislação que prevê benefícios e incentivos de ICMS em face da publicação da Lei Complementar 160/2017

Um assunto muito discutido no âmbito tributário e econômico é a famosa “Guerra Fiscal” envolvendo o ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), que há cerca de 30 anos percorre nossos tribunais. Trata-se da disputa entre os Estados da Federação por maiores investimentos através da atração de empresas para seus territórios. Em troca, concedem benefícios fiscais que extrapolam o constitucionalmente permitido, numa renúncia fiscal que alcança, em conjunto, valores entre R$ 100 bilhões a R$ 150 bilhões por ano, conforme estimam os técnicos da Receita do Estado de São Paulo.

É a Constituição Federal que preconiza serem os Estados e o Distrito Federal os Entes competentes para instituir e regulamentar o ICMS incidente nas operações ocorridas em seus territórios. Contudo, o mesmo texto que determina a competência tributária, impõe certas restrições ao tratar da concessão de benefícios fiscais envolvendo esse imposto, nos termos do inciso II e alínea “g” do inciso XII do § 2º, ambos do artigo 155 da Carta Magna:

 “Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

(…)

XII – cabe à lei complementar:

(…)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

A Lei Complementar abordada no dispositivo acima transcrito é a Lei Complementar nº 24/1975, a qual estipula a necessidade de Convênios celebrados nas reuniões do CONFAZ e ratificados de forma unânime pelos Estados e pelo Distrito Federal para que sejam concedidos os seguintes benefícios relacionados ao ICMS:

• Isenção;
• Redução da base de cálculo;
• Devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
• Concessão de crédito presumido;
• Quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
• Prorrogações e às extensões das isenções vigentes até a publicação da referida Lei Complementar;

Mas se existe um procedimento válido para a instituição de isenções e outros incentivos fiscais no âmbito do ICMS, o que leva os Estados a agirem em desacordo com a Constituição? Primeiramente, a exigência de aprovação unânime dos representantes de todas as Unidades da Federação é extremamente difícil. Basta que uma única Entidade da Federação esteja em desacordo, para impedir a concessão nos termos da Lei Complementar nº 24/1975. Além disso, não existem penalidades eficazes contra os Estados agentes da Guerra Fiscal.

Logo, por enfrentarem grandes dificuldades em obter o quórum exigido pela Lei Complementar regulamentadora, bem como por não serem penalizados ao infringi-la, muitos Entes optam por agir unilateralmente, concedendo isenções, reduzindo bases de cálculo ou alíquotas, para convencer empresas a se instalarem ou manterem suas sedes em seus territórios.

Nesse contexto, ao instituir um benefício de ICMS através de sua legislação interna (normas estaduais) sem a anuência do CONFAZ, o Ente Federado acaba extrapolando sua competência.

Já os Estados que se sentem prejudicados recorrem ao Judiciário visando declarar inconstitucionais os instrumentos legais instituidores desses benefícios. Por exemplo, em março desse ano (2017) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, através do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 2663 e nº 3796, julgou inconstitucionais as normas do Rio Grande do Sul e do Paraná que concediam benefícios fiscais a empresas locais como contrapartida à adesão a programas de investimento e geração de emprego e de natureza educacional, sob o entendimento de que as normas configuram caso de “guerra fiscal”.

De fato, o contribuinte é quem fica em meio a esse fogo cruzado, pois ao se aproveitar de tais benefícios irregulares estará sujeito à autuação fiscal, como resultado do que preconiza o artigo 8º da Lei Complementar nº 24/1975:

“Art. 8º A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I – a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II – a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.”

Com o objetivo de solucionar esse embate, em agosto de 2017 foi publicada a Lei Complementar nº 160/2017, prevendo que os Estados e o Distrito Federal poderão, mediante Convênio a ser aprovado pelo Confaz no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (a contar da data de publicação), deliberar sobre:

“Art.1º (…)

I – a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar;

II – a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor.”

Tal ato normativo, além de convalidar incentivos fiscais concedidos unilateralmente (sem a devida aprovação no CONFAZ) por vários Estados da Federação, também tem como consequência a não aplicação das sanções previstas no artigo 8º da LC 24/1975 desde o ato concessivo do incentivo. Portanto, apesar da vedação quanto à recuperação do imposto, os créditos de ICMS tomados pelo estabelecimento adquirente de mercadoria incentivada não poderão ser glosados, e o imposto complementar devido ao Estado concedente do incentivo não poderá ser exigido.

Outra alteração relevante trata do quórum para aprovação de Convênio no CONFAZ visando convalidar tais benefícios e incentivos de ICMS. Agora bastam os votos favoráveis de 2/3 dos Estados, sendo distribuído por 1/3 de cada região do país, não havendo, portanto, necessidade de aprovação unânime.

Ainda, fim de garantir a transparência da convalidação e prorrogação dos benefícios que regulamenta, a norma em comento traz como condicionante a publicação pelos Estados, em seus respectivos diários oficiais, da relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos, bem como os obriga a efetuar o registro e o depósito da documentação comprobatória correspondente no CONFAZ.

O prazo para fruição dos incentivos anteriormente concedidos em desacordo com a Lei Complementar nº 24/1975 pode variar entre 1 a 15 anos, conforme o grau de relevância econômica. O objetivo do legislador nesse ponto foi possibilitar um maior planejamento dos Estados durante a transição para um cenário sem incentivos.

Veja na tabela abaixo os prazos de fruição máximos estabelecidos no § 2º, incisos de I a V, do artigo 3º da Lei Complementar nº 160/2017, conforme o setor de atividade beneficiado:

Outra importante novidade trazida pela Lei Complementar nº 160/2017, e que traz esperança em relação a uma futura trégua nesse embate entre os Estados é a previsão de sanções financeiras para os Entes que insistirem em conceder novos benefícios fiscais não aprovados pelo CONFAZ, os quais ficarão impedidos de:

• receber transferências voluntárias;
• obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;
• contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

Ainda é cedo para saber se a Lei Complementar nº 160/2017 terá êxito no que tange ao fim da Guerra Fiscal. Embora traga regras claras em relação aos benefícios de ICMS concedidos ilegalmente no passado e previsão de sanções para os Estados que por ventura adotem essa inconstitucional prática no futuro, sua aplicabilidade ainda é questionável e depende dos termos de Convênio, o qual precisa ser aprovado pelo CONFAZ até início de fevereiro de 2018. O primeiro passo foi dado, mas muitas batalhas ainda serão travadas até o final dessa guerra.