Convênios e Protocolos X CEST – Código Especificador da Substituição Tributária

Entenda a complexidade do tema e como o CONFAZ e os Estados estão normatizando o Código Especificador da Substituição Tributária

Muito se fala a respeito dos novos procedimentos de tributação implementados pelo CONFAZ em conjunto com as Secretarias de Fazenda dos Estados (SEFAZ) para facilitar e uniformizar a cobrança e fiscalização do ICMS devido por Substituição Tributária. Nesse contexto, faremos uma reflexão sobre quais os instrumentos normativos estariam por traz dessa complexa sistemática e quais as medidas implementadas para minimizar e ajudar o contribuinte nesse cenário que sofre alterações legais diariamente.

 O artigo 100 da Lei Federal nº 5.172 de 1.966[i], que instituiu o Código Tributário Nacional, ao estabelecer que os Convênios celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são normas complementares das Leis e dos Decretos, também o fez em relação aos Protocolos e demais Atos Normativos expedidos pelas Autoridades Administrativas.

Posteriormente, por força da Lei Complementar nº 24 de 1.975[ii], que estabelece normas gerais em matéria de Convênios para o ICMS, foi editado o Convênio ICMS nº 17 de 1990[iii], mais tarde substituído pelo Convênio ICMS nº 133 de 1997[iv] que, dentre outras providências, cuidou de traçar as primeiras linhas sobre os conhecidos Protocolos.

O artigo 38[v] do Convênio ICMS nº 133 de 1997 balizou os procedimentos que podem ser veiculados através de Protocolos.

Notem que estamos falando de duas espécies normativas distintas, Convênios e Protocolos. Os Convênios envolvem todas as Unidades da Federação; podem tratar de aumento, redução ou revogação de benefícios fiscais; podem tratar de questões procedimentais, de documentação fiscal e, a exemplo do que fez o Convênio ICMS nº 133/1997, podem até mesmo disciplinar o processo de elaboração/tramitação dos Protocolos.  Esses últimos, por sua vez, envolvem apenas Unidades da Federação signatárias de acordos (em confecção no âmbito do CONFAZ); podem cuidar de pautas e procedimentos fiscais, desde que excluídos do âmbito de sua atuação a tratativa de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais – matérias reservadas aos Convênios. Nesse sentido, confiram o artigo 38 do Convênio ICMS nº 33/1997:

“Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos, estabelecendo procedimentos comuns visando:

I – a implementação de políticas fiscais;

II – a permuta de informações e fiscalização conjunta;

III – a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;

IV – outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.

Parágrafo único. Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais.”

Em agosto de 2015 houve a publicação do primeiro Convênio ICMS visando implementar a nova política de uniformização das mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária. Foi através do Convênio ICMS nº 92/2015[vi], revogado pelo Convênio ICMS nº 52/2017[vii], que os Secretários de Fazenda de todos os Estados, reunidos no CONFAZ, confeccionaram o Código Especificador da Substituição Tributária (CEST).

Posteriormente, em abril de 2017, houve a publicação do Convênio ICMS nº 52/2017, que trouxe, em um único ato, grande parte das normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal, revogando legislações antigas que cuidavam do mesmo tema. O Convênio também trouxe um rol de mercadorias, distribuídos em 25 (vinte e cinco) segmentos, sujeitas à Substituição Tributária.

Na prática, sempre que um Protocolo, Convênio ou uma Norma Estadual for tratar de mercadoria sujeita ao regime de Substituição Tributária, primeiramente deverá verificar se essa mercadoria está contida nos Anexos II a XXVI do Convênio ICMS nº 52/2017. Esses Anexos, portanto, trazem as mercadorias passíveis de ST.

O § 6º da cláusula sétima do Convênio ICMS nº 52/2017 delimitou ainda mais as requisitos obrigatórios quanto à sujeição das mercadorias ao regime de ST. O parágrafo assim dispõe:

“Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI.”

O fato é que tanto os Convênios quanto os Protocolos, bem como a Legislação interna dos Estados e do Distrito Federal, ao normatizarem as mercadorias passíveis de ST dentro da esfera de sua competência, devem reproduzir o Código Especificador da Substituição Tributária (CEST), a classificação fiscal na NCM/SH e as respectivas descrições como estabelecido nos Anexos do Convênio ICMS nº 52/2017.

A partir de então, todas as Unidades da Federação passaram a internalizar, em sua legislação, os procedimentos estabelecidos pelo Convênio, ajustando as menções ao antigo Convênio ICMS nº 92/2015 (revogado).

Vale destacar que o Convênio ICMS nº 52/2017 também teve sua revogação decretada pelo Convênio ICMS nº 142/2018. A partir de 01.01.2019 esse será o novo Convênio disciplinador das normas gerais relativas ao regime de substituição tributária. Na prática, não houve modificações no que diz respeito às mercadorias, mas tão somente em cláusulas de conteúdo, para, dentre outras coisas, se adequar às menções da ADI nº 5866 do Supremo Tribunal Federal .

Cabe observar, desde logo, que muitos Convênios e Protocolos tiveram sua origem durante a vigência de Nomenclaturas e Codificações hoje não mais adequadas aos padrões exigidos pelo Fisco. E não sofreram o devido processo de atualização legal. Nestes casos, o que fazer? Ao se deparar com NCM’s não mais existentes ou desmembradas, cabe ao contribuinte a árdua tarefa de fazer o ajuste correto de acordo com a norma mais recente – Resolução Camex nº 125/2016[viii]. Ressaltamos que sem esse ajuste os sistemas eletrônicos de emissão de notas fiscais não validam a operação, acarretando severos prejuízos.

A título exemplificativo, podemos citar os Convênios ICMS nº 76/1994, 85/1993, 37/1994, 74/1994 e 135/2006[ix] (todos revogados) que traziam em seu próprio corpo ou de forma anexa, as mercadorias e suas respectivas NCM’s sujeitas à ST – nas condições especificadas. E qual a problemática? Sempre que uma mercadoria sofria alteração, todos os Convênios que possuíam aquela mercadoria precisavam ser atualizados e, nem sempre isso ocorria com a agilidade que o cenário fiscal/tributário demandava. A consequência era que o contribuinte empresário, principalmente a Indústria e o Distribuidor, se deparavam com inúmeras dúvidas e dificuldades nas operações. Reflexamente, isso consumia muito tempo com classificação ou consulta formal junto às Unidades Federadas. Frisamos que esse cenário complexo ainda persiste nos dias atuais, embora com aberturas para que soluções fiscais de inteligência e conteúdo tributário consigam tratar e entregar maiores facilidades aos seus clientes.

Nesse contexto, a cláusula trigésima terceira do Convênio ICMS nº 142/2018 determinou que os Estados e o Distrito Federal fizessem uma revisão de todos os Convênios e Protocolos que tratam do Regime de Substituição Tributária do ICMS, objetivando diminuir o emaranhado de normas que hoje temos em relação a essa sistemática. O fato é que, embora com boas intenções, esse emaranhado se desenrola a passos muito lentos. O consumidor da norma tributária que diariamente a utiliza para atualizar suas operações se vê numa acentuada insegurança.

Apenas para termos uma noção, o § 2º da cláusula trigésima quarta do então Convênio ICMS nº 52/2017 (revogado) havia dado um prazo para que essa revisão ocorresse (20 de dezembro de 2017), contudo, durante toda sua vigência, poucos cenários se atualizaram. Noutras palavras, estamos em uma transição nada amistosa que deve permanecer durante a vigência do Convênio ICMS nº 142/2018.

E o que o CONFAZ tem feito nas atualizações que já foram implementadas? Voltando ao exemplo dos Convênios supracitados (Convênios ICMS nº 76/1994, 85/1993, 37/1994, 74/1994 e 135/2006[x] – todos revogados) essa pergunta fica mais fácil de ser compreendida.

• Pneumáticos, câmaras de ar e protetores
  • Convênio ICMS nº 102/2017 revogou o Convênio ICMS nº 85/1993
• Cigarro e outros produtos derivados do fumo
  • Convênio ICMS nº 111/2017 revogou o Convênio ICMS nº 37/1994
• Tintas e vernizes
  • Convênio ICMS nº 118/2017 revogou o Convênio ICMS nº 74/1994
• Aparelhos celulares e cartões inteligentes
  • Convênio ICMS nº 213/2017 revogou o Convênio ICMS nº 135/2006
• Medicamentos
  • Convênio ICMS nº 228/2017 revogou o Convênio ICMS nº 76/1994
• Medicamentos
  • Convênio ICMS nº 234/2017 – Instituiu

Ao revogar os antigos Convênios e reinstituir a Substituição Tributária, o CONFAZ não mais listou as mercadorias antes trazidas no próprio corpo do texto ou em Anexos. Adotou o método de referenciação. Vejam o exemplo do Convênio ICMS nº 118/2017, Publicado no DOU de 05.10.17, pelo Despacho 139/17:

“…

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com tintas e vernizes relacionados no Anexo XXIII do Convênio ICMS 52/17, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

…

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira – Os Estados e o Distrito Federal, nos termos deste convênio e do Convênio ICMS 52/17, de 7 de abril de 2017, acordam em adotar o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com bens e mercadorias relacionados no Anexo XXIII do referido convênio.

Cláusula segunda – Fica revogado o Convênio ICMS 74/94, de 30 de junho de 1994.

Cláusula terceira – Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1º de janeiro de 2018.”

No exemplo, alterando o Anexo XXIII do Convênio ICMS nº 52/2017 (hoje revogado), automaticamente o Convênio ICMS nº 118/2017 estaria atualizado, sem necessidade de qualquer mudança legal em seu texto quanto à relação de mercadorias (como antes ocorria). De igual modo o Protocolo ICMS nº 54/2017[xi] que trata de “produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos” quando faz referência ao Anexo XIX do Convênio ICMS 52/17. Assim, temos em um único ato todo o controle de mercadorias passíveis de Substituição Tributária. A complexidade maior fica por conta das atualizações nas Unidades da Federação, muitas com Regulamentos antigos e com didática nada facilitadora.

Importante esclarecer que as referências feitas pelas Legislações das Unidades Federadas aos Anexos do Convênio ICMS nº 52/2017 devem ser lidas, até que hajam novas atualizações nos Regulamentos do ICMS dos Estados para ajustar as citações, como sendo aquelas referentes ao Convênio ICMS nº 142/2018.  Onde a Legislação citar, por exemplo, “conforme o Anexo XII do Conv. ICMS 52/17”, leia-se “conforme o Anexo XII do Conv. ICMS 142/2018”.

Por fim, cabe-nos trazer dois pontos de atenção. O primeiro refere-se ao Estado do Mato Grosso, que possui elementos de cálculo da Substituição Tributária diferentes das demais Unidades da Federação e, até a data da postagem do presente artigo, ainda não havida adotado o CEST para suas mercadorias, mesmo existindo norma – Convênio ICMS nº 117/2017[xii] – dando prazo para tanto. O segundo ponto nos remete às cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS nº 52/2017, que estão suspensas (até a data da postagem desse artigo) por força de Tutela Provisória na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5866[xiii] do Distrito Federal deferida pelo Supremo Tribunal Federal (publicada em 01/02/2018). Esse segundo ponto, ressalte-se, com a publicação do Convênio ICMS nº 142/2018 revogando o Convênio ICMS nº 52/2017, poderá ter desfecho diferente do Supremo Tribunal Federal, como a prejudicialidade da ação por perda de objeto.

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[i] Lei Federal nº 5.172/1.966, artigo 100 (Código Tributário Nacional)

[ii] Lei Complementar Federal nº 24/1975

[iii] Convênio ICMS nº 17/1990

[iv] Convênio ICMS nº 133/1997

[v] Convênio ICMS nº 133/1997, artigo 38

[vi] Convênio ICMS nº 92/2015

[vii] Convênio ICMS nº 52/2017

[viii] Resolução Camex nº 125/2016

[ix] Convênios ICMS nº 76/1994, 85/1993, 37/1994, 74/1994 e 135/2006.

[x] Convênios ICMS nº 102/2017, 111/2017, 118/2017, 213/2017, 228/2017 e 234/2017.

[xi] Protocolo ICMS nº 54/2017

[xii] Convênio ICMS nº 117/2017

[xiii] Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5866