Diferencial de alíquotas do ICMS – Tão Antigo e Tão Atual

Introdução

Falar de Diferencial de Alíquotas num momento em que muitos estão falando é bastante desafiador, para ser simplista.

Por outro lado, esse assunto nunca se esgota já que sabemos que o tema gira em torno do tributo, talvez, mais complexo que temos em nosso sistema tributário: o ICMS.

Frente a tudo isso, vale voltarmos um pouquinho no tempo pra entender melhor como, quando e porque tanta polêmica começou, além de  porque os Estados mostram-se tão interessados em agilizar a regulamentação do conhecido “Difal”.

Por essa razão, vamos tratar desse tema em duas partes, iniciando pela parte histórica com a finalidade de melhor embasar o entendimento sobre o assunto, deixando para a segunda parte toda a contextualização do cenário atual, retratando os reflexos das decisões judiciais, bem como a interpretação das regras tributárias aplicáveis à rotina dos contribuintes.

Um pouco de História

Sabemos que o ICMS é um imposto de competência tributária estadual atribuída pela Constituição Federal e, por isso, guarda suas particularidades quando a regras de incidência e cobrança do imposto.

Uma delas é o diferencial de alíquotas, que tem previsão na CF/88 e que veio ao longo do tempo se modificando em vista dos interesses da sociedade, dos entes políticos e da necessária reforma na tributação nacional, já tão debatida e de certa forma, abandonada no tempo.

As regras de tributação do ICMS, principalmente quanto a aplicação de alíquotas, atingem não somente as operações ocorridas nos estabelecimentos comerciais, mas também as ocorridas no comércio eletrônico, o “e-commerce”.

Sabemos que a prática de comercialização “e-commerce” é fortemente utilizada pelo público consumidor pessoa física, não contribuinte de ICMS, até com mais relevância que pelos  contribuintes do imposto.

Historicamente, as empresas de “e-commerce” em sua maioria encontram-se estabelecidas nas regiões Sul e Sudeste do país, seja por razões geográficas ou econômicas, mas fazendo com que o público consumidor localizado nas demais regiões passem a comprar mais de outros Estados que internamente e, de certo modo, contribuindo para que aqueles alcancem maior arrecadação de ICMS em detrimento de suas próprias UF’s.

No ano de 2011, movidos pelo que entendiam injusto ou não equânime, os governantes dos Estados que não detinham o poder de venda pelo comércio eletrônico e ao mesmo tempo, tinham em seus consumidores locais a fórmula para aumentar a arrecadação de outros Estados, resolveram unir-se para viabilizar a cobrança de uma parte do imposto arrecadado na comercialização interestadual, tanto pelo comercio eletrônico quanto pelo comércio comum, visando uma certa “justiça” na repartição dessa receita.

Foi assim, que nasceu o Protocolo ICMS nº 21/2011, que passou a exigir o “diferencial de alíquotas” nas operações interestaduais, a despeito e desrespeito da disposição constitucional, passando a exigir a cobrança da diferença entre as alíquotas de ICMS, interestadual e interna na UF de destino, tratando a operação como “se ela fosse tributada a uma alíquota interestadual”, mesmo quando o destinatário fosse pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, época em que a CF/88 previa a aplicação da alíquota interna da origem para essas operações  (dessa forma não sobraria diferença a ser recolhida a ninguém).

Finalmente, em setembro de 2014 o Supremo Tribunal Federal – STF julgou pela inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 e esse passou a não mais produzir efeitos.

Por outro lado, em 16/04/2015 foi publicada a Emenda Constitucional nº 87/2015, que entrou em vigor em 01/01/2016, que mudou o texto constitucional que trata da exigência do diferencial de alíquotas, passando a instituir a aplicação da alíquota interestadual em todas as operações interestaduais, mesmo quando o destinatário for pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, dando ensejo à cobrança do Diferencial de Alíquotas em todas essas operações, bem como atribuindo a responsabilidade ao remetente nessas hipóteses. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:    

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II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  

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• 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

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VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Com a entrada em vigor da EC 87/15, não mais poderia se alegar inconstitucionalidade da aplicação de alíquota interestadual nas operações com destino a não contribuintes. Contudo, implementou de uma certa forma, aspectos de reforma tributária que não foram bem aceitos.

Tendo em vista que a EC 87/15 promoveu alterações muito substanciais nas regras de incidência tributária, o tema voltou a ser debatido, inclusive e fortemente no judiciário, motivando o entendimento pela necessidade da publicação de uma Lei Complementar nacional para fins de dispor sobre normais gerais acerca das mudanças trazidas pela EC.

Por outro lado, os Estados, visando regulamentar as disposições da EC 87/15, celebraram no âmbito do CONFAZ o Convênio ICMS nº 93/15.

Referido Convênio sofreu suspensão da aplicabilidade das cláusulas primeira, segunda, sexta e nona, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, para mais tarde, serem objeto de novo exame e sofrerem a declaração de inconstitucionalidade.

Esses e outros aspectos tributários, com importantes reflexos na rotina dos contribuintes serão comentados em novo artigo a ser publicado em breve.

Luciana Benassi